La mediazione e il ruolo dell’avvocato

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La mediazione civile non è altro che l’attività professionale posta in essere da un soggetto terzo ed imparziale. Essa, in particolare, ha lo scopo di garantire una valida assistenza a due o più soggetti sia per quanto riguarda il raggiungimento di un accordo sia per la composizione di una controversia o anche per la formulazione di una proposta per risolvere la stessa. Viene, dunque, affidato ad un professionista indipendente, ovvero ad un mediatore, il compito di coadiuvare le parti per tali fini. Tra gli obiettivi della mediazione, si possono citare il miglioramento del rapporto contrattuale e della collaborazione tra le parti stesse. Per quanto riguarda il ruolo del mediatore, questo è un esperto e, quindi, non svolge la funzione di giudice, cioè non è chiamato a riconoscere il torto o la ragione.

Il ruolo dell’avvocato nel procedimento di mediazione

L’assistenza da parte dei rispettivi avvocati delle parti è obbligatoria nel momento in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità in giudizio. Ciò accade in materia di:

  • risarcimento danni da responsabilità medica e sanitaria;
  • patti di famiglia;
  • locazione e comodato;
  • divisione e successioni ereditarie;
  • affitto di aziende;
  • contratti assicurativi, finanziari e bancari;
  • condominio, diritti reali (come, ad esempio, proprietà, usucapione, usufrutto).

Negli altri casi, invece, essa è solo consigliata. La mediazione, di conseguenza, può essere:

  • obbligatoria;
  • facoltativa (in forza di un’apposita clausola;
  • delegata, su invito del giudice.

Volendo citare la recente giurisprudenza in materia, secondo l’ordinanza n. 7125/2017 emessa dalla Corte d’Appello di Napoli, Prima Sezione Civile, il tentativo di mediazione non può reputarsi eseguito attraverso la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo. In particolare, nell’ambito del procedimento di mediazione, gli avvocati ricoprono una ruolo relativo all’assistenza della parte comparsa e non di rappresentanza della parte, invece, assente. Pertanto, è importante che allo stesso vi partecipino personalmente le parti, le quali potranno avvalersi così dell’assistenza da parte dei propri legali allo scopo di avere la possibilità di comprendere nella miglior maniera possibile gli aspetti principali della materia del contendere. Inoltre, è possibile menzionare anche un’altra recente ordinanza del 9 aprile 2018, emessa dal Tribunale di Vasto nella persona del giudice dott. Fabrizio Pasquale. Con essa, attraverso un’interpretazione degli artt. 5 e 8 del d. lgs. n. 28/2010, alla luce della CEDU e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, è stato sancito che, nei procedimenti di mediazione obbligatoria, è necessaria l’assistenza dei difensori delle parti. L’obbligatorietà della presenza dell’avvocato non risulta, comunque, essere in contrasto con il diritto comunitario essendo conforme alla direttiva n. 52 del 2008, secondo la quale le parti hanno la libertà di avviare un procedimento di mediazione senza la necessità di un’assistenza legale.

L’obbligatoria presenza dell’avvocato che assiste la parte

Ex art. 5, comma 1-bis, del d. lgs, n. 28/2010, così come modificato dal decreto legge n. 69/13 poi convertito con L. 98/13, nell’ambito delle mediazioni obbligatorie è necessaria la presenza dell’avvocato che assiste la parte. Tale disposizione può essere letta insieme all’art. 8 dello stesso decreto legislativo, il quale sancisce che, fino a quando la procedura non ha fine, le parti devono partecipare alla mediazione mediante l’assistenza dell’avvocato. Di conseguenza, è chiaro che la partecipazione del legale deve perdurare per tutto l’arco del procedimento. Il successivo art. 12, poi, prescrive come necessaria tale presenza allo scopo di attribuire valore di titolo esecutivo all’accordo che viene raggiunto. Qualora manchi la sottoscrizione degli avvocati, esso potrà comunque assumere tale valore attraverso l’omologa da parte del Presidente del Tribunale.

Lo svolgimento della mediazione

Nel marzo del 2011 è entrata in vigore una riforma che ha introdotto nel nostro Paese il sistema della mediazione civile, il quale va ad affiancarsi al processo civile e al Programma di Digitalizzazione della Giustizia. Le parti, nel procedimento di mediazione, vanno ad incontrarsi presso un apposito organismo accreditato dal Ministero della Giustizia. Esse cercano, precisamente, di trovare un accorso mediante l’intervento di un mediatore professionista. La mediazione non può durare più di 3 mesi decorrenti dalla data in cui la relativa domanda è pervenuta all’organo competente e si conclude con un accordo avente valore vincolante per le parti. Se, però, non è possibile raggiungerlo, si ha la possibilità di richiedere l’intervento di un arbitro o, altrimenti, di rivolgersi al giudice. Se l’altra parte non vuole partecipare alla mediazione, il procedimento finisce con la sottoscrizione del verbale di mancata partecipazione da parte del mediatore e della parte richiedente la mediazione stessa. Tale tipo di percorso risulta essere, quindi, anche la migliore soluzione alternativa alle cause svolte in Tribunale, le quali possono durare molti anni.

Rapporti tra banche e clienti: un caso di mediazione obbligatoria

Talvolta, si ricorre al procedimento di mediazione poiché possono sorgere diversi tipi di problematiche tra le banche e i propri clienti relativi, ad esempio, all’asimmetria informativa, al potere contrattuale e al conflitto di interesse:

  • per quanto riguarda la prima, vengono in rilievo le differenze esistenti tra i due attori nella disponibilità delle informazioni importanti per la valutazione del cliente e dei suoi progetti. Essa permette alla banca di poter aumentare gli addebiti o richiedere garanzie;
  •  per quanto concerne il secondo, bisogna sottolineare come la banca si trovi in una posizione dominante, scegliendo condizioni e tassi in base a dei criteri da essa stessa stabiliti, alla cui volontà il cliente dovrà rimettersi;
  • infine, il conflitto di interesse si ha nel caso in cui la banca venda, nel corso della fase di consulenza, prodotti finanziari, portafogli e gestione investimenti.

 

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